O Atraso na Entrega do Imóvel e a Cláusula de Tolerância: Quais são os meus direitos?

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Imaginemos a seguinte situação hipotética:

X deseja comprar um imóvel e procura a incorporadora imobiliária Y, com quem celebra um contrato de promessa de compra e venda para a aquisição de um apartamento que será construído sob o suporte dessa. Nesse contrato, Y se compromete a entregar o apartamento em 10 de outubro de 2019, e X, em contrapartida, a pagar o preço.

Pois bem.

Suponhamos que, cumprindo diligentemente com as suas obrigações, X, que espera ansioso pelo apartamento, não o receba em 10 de outubro de 2019, mas sim em 10 de dezembro de 2019, denotando-se que Y realizou a entrega do bem com atraso.

A questão imediata que surge é: X tem direitos sobre o parcial inadimplemento de Y?

As respostas para essa pergunta se encontram em três situações distintas.

A primeira, para o caso de inadimplemento parcial de Y, confere a X a o direito de pedir, cumulativamente, a resolução do contrato de promessa de compra e venda, a devolução de todo o valor pago, bem como o pagamento de multa comumente estabelecida nesses tipos de contratos. Nesse caminho, Y deverá realizar o pagamento em até 60 dias corridos, contados da resolução do contrato, acrescidos de correção monetária (art. 43-A, § 1º, da Lei 4.591/1964).

Ainda nesse caso, não optando pela resolução contratual, X tem o direito à indenização de 1% do valor efetivamente pago à Y, para cada mês de atraso, acrescida de correção monetária (art. 43-A, § 2º, da Lei 4.591/1964).

Com efeito, não é possível cumular a multa pela resolução contratual com a indenização pela demora na entrega do imóvel, pois ambas as sanções têm finalidade e natureza jurídica diversas (art. 43-A, § 3º, da Lei 4.591/1964).

A segunda situação circunda a hipótese em que haja cláusula contratual no sentido de atribuir a Y a possibilidade de entregar o imóvel após a data pactuada, ou seja, após 10 de outubro de 2019, sem o dever de pagar multa ou qualquer espécie de indenização a X.

Pois bem.

Esse termo contratual pode ser chamado de “cláusula de tolerância” ou “prazo de tolerância”, e se justifica nos diversos fatores de imprevisibilidade que podem afetar negativamente a construção de edificações, onerando excessivamente as incorporadoras e construtoras, tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos.

Assim, diante da complexidade e do tempo desse negócio, é justificada a existência de uma cláusula contratual prevendo a possibilidade de eventual prorrogação do prazo de entrega da obra (art. 48, § 2º, da Lei 4.591/1964).

Essa cláusula de tolerância, noutro turno, não deve ter prazo superior a 180 dias da data estipulada para a entrega do imóvel e deve ser informada de maneira clara ao consumidor, inclusive em ofertas, informes e peças publicitárias, sob pena de haver publicidade enganosa, cujo descumprimento poderá implicar responsabilidade civil (art. 43-A da Lei 4.591/1964).

Nesse sentido, tendo Y entregue o imóvel fora do prazo estipulado contratualmente, mas dentro do prazo estipulado na cláusula de tolerância, e estando essa cláusula dentro das especificações legais, X não terá direito, a princípio, aos encargos ordinários derivados da mora.

Mas se X, nesse contexto, ajuizar ação de indenização contra Y, alegando que a cláusula de tolerância é abusiva, sob a justificativa de que, em contrapartida, não existe cláusula contratual de tolerância voltada ao consumidor, caso esse deixe de pagar, ou atrase, uma das parcelas do preço, poderia a cláusula de tolerância ser reconhecida como abusiva, por prever vantagem excessiva em favor das incorporadoras e construtoras (art. 51, IV, do CDC)?

A reposta é não.

O Superior Tribunal de Justiça entende que a cláusula de tolerância, nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, não é abusiva, porque, a uma, há expressa previsão legal à sua existência, e, a duas, não se verifica, para fins de mora contratual, desvantagem exagerada em desfavor do consumidor, o que comprometeria o princípio da equivalência das prestações estabelecidas.

É que a disposição contratual de prorrogação da entrega do empreendimento adveio das práticas do mercado de construção civil consolidadas há décadas. Ou seja, originou-se dos costumes da área, a fim de amenizar, sobretudo, o risco da atividade, haja vista a dificuldade de se fixar data certa para o término de obras de grande magnitude sujeitas aos diversos obstáculos e situações imprevisíveis, o que concorre para a diminuição do preço final da unidade, a ser suportado pelo comprador.

Ora, quanto maior o risco do empreendimento, maior o preço final destinado ao comprador, de certo que, diminuindo-se o risco, diminui-se, em tese, o preço.

Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO DA OBRA. ENTREGA APÓS O PRAZO ESTIMADO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. PREVISÃO LEGAL. PECULIARIDADES DA CONSTRUÇÃO CIVIL. ATENUAÇÃO DE RISCO. BENEFÍCIOS AOS CONTRATANTES. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. OBSERVÂNCIA DO DEVER DE INFORMAR. PRAZO DE PRORROGAÇÃO. RAZOABILIDADE.

  1. Cinge-se a controvérsia a saber se é abusiva a cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, a qual permite a prorrogação do prazo inicial para a entrega da obra.
  2. A compra de um imóvel “na planta” com prazo e preço certo possibilita ao adquirente planejar sua vida econômica e social, pois é sabido de antemão quando haverá a entrega das chaves, devendo ser observado, portando, pelo incorporador e pelo construtor, com a maior fidelidade possível, o cronograma de execução da obra, sob pena de indenizarem os prejuízos causados ao adquirente ou ao compromissário pela não conclusão da edificação ou pelo retardo injustificado na conclusão da obra (arts. 43, II, da Lei nº 4.591/1964 e 927 do Código Civil).
  3. No contrato de promessa de compra e venda de imóvel em constrição, além do período previsto para o término do empreendimento, há, comumente, cláusula de prorrogação excepcional do prazo de entrega da unidade ou de conclusão da obra, que varia entre 90 (noventa) e 180 (cento e oitenta) dias: a cláusula de tolerância.
  4. Aos contratos de incorporação imobiliária, embora regidos pelos princípios e normas que lhes são próprios (Lei nº 4.591/1964), também se aplica subsidiariamente a legislação consumerista sempre que a unidade imobiliária for destinada a uso próprio do adquirente ou de sua família.
  5. Não pode ser reputada abusiva a cláusula de tolerância no compromisso de compra e venda de imóvel em construção desde que contratada com prazo determinado e razoável, já que possui amparo não só nos usos e costumes do setor, mas também em lei especial (art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/1964), constituindo previsão que atenua os fatores de imprevisibilidade que afetam negativamente a construção civil, a onerar excessivamente seus atores, tais como intempéries, chuva, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos.
  6. A cláusula de tolerância, para fins de mora contratual, não constitui desvantagem exagerada em desfavor do consumidor, o que comprometeria o princípio da equivalência das prestações estabelecidas. Tal disposição contratual concorre para a diminuição do preço final da unidade habitacional a ser suportada pelo adquirente, pois ameniza o risco da atividade advindo da dificuldade de se fixar data certa para o término de obra de grande magnitude sujeita a diversos obstáculos e situações imprevisíveis.
  7. Deve ser reputada razoável a cláusula que prevê no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964, e 12 da Lei nº 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC).
  8. Mesmo sendo válida a cláusula de tolerância para o atraso na entrega da unidade habitacional em construção com prazo determinado de até 180 (cento e oitenta) dias, o incorporador deve observar o dever de informar e os demais princípios da legislação consumerista, cientificando claramente o adquirente, inclusive em ofertas, informes e peças publicitárias, do prazo de prorrogação, cujo descumprimento implicará responsabilidade civil. Igualmente, durante a execução do contrato, deverá notificar o consumidor acerca do uso de tal cláusula juntamente com a sua justificação, primando pelo direito à informação.
  9. Recurso especial não provido.

(REsp 1582318/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 21/09/2017)

Por fim, a terceira situação pousaria na hipótese em que, mesmo havendo a cláusula de tolerância dentro dos limites legais e jurisprudenciais, Y entregasse o imóvel a X fora de ambos os prazos, o de entrega e o de tolerância, momento em que o deslinde do contexto seria o mesmo relatado na primeira situação.

Dr. Moisés de Jesus Teixeira Jr.

Dr. Moisés de Jesus Teixeira Jr.

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